论文摘要 自2008年“5.12”汶川特大地震以来，中国人，中国企业表现出的慷慨，特别是中国年轻一代表现出的大无畏的志愿精神，让全世界动容。又有企业家不顾企业发展和利润，几乎是倾尽全力的“全职”参与慈善事业。有很多社会学者，乐观的认为中国社会进入了一个“全民志愿”的社会，中国的慈善事业已经发展到了相当的水平，甚至在数量上已经超过了西方很多国家。本文试从不可撤销赠与的角度，剖析慈善捐赠的法理基础，以及存在的问题。同时，试从违背意思自治基础的角度，解释目前普遍存在的“被捐赠”现象。最后，在坚定维护诚实信用原则和自愿的基础上，分析论证目前我国慈善事业的社会基础薄弱的实际，提出一些能够解决当下慈善捐赠方面问题的方法。
论文关键词 强制 意思自治 不可撤销 基金会
一、慈善的概念及比较研究
（一）慈善的概念慈善，从字面意思上理解，可以解释为慈悲和善良，这样的理解大多受中国古代“人之初，性本善”的影响。而更进一步的解释，可以将慈善分为两个层面的意义。第一，是人本身所应该拥有的良好，善意的内心；第二，是人基于善良品质而表现于外的行为，这里应该扩大解释为广义的“人”，即包括法人和其他组织。那么基于上述对慈善的描述，我们可以给慈善一个宽泛的概念：人、法人或其他组织，依其自身良善的内心，而表达于外的行为。
在中国，慈善作为一种个人行为，社会行为的历史并不久远。甚至，在中国最权威的《辞海》、《汉语大辞典》等工具书里都没有关于“慈善”、“慈善家”的词条解释。究其原因，最为基本还是社会经济发展严重落后，试想当一个国家的人民都还在食不果腹的饥饿线上挣扎的时候，他们根本就来不及考虑为他人做些什么。所以，慈善作为一种表示于外的行为，它的形成和发展需要一定的经济发展水平，需要社会意识形态的转变。
如果说慈善是单个人对人，对世的一种善良的态度，那么慈善事业就是把个人的慈善集中起来，形成一个集合，使之能够长期的存在下去，成为一种社会分工。在对慈善事业的概念认识上，东西方存在着截然不同的观点。《中国大百科全书》认为：“是从对贫苦人们的怜悯、同情出发，及于他们经济或生活上的帮助的社会工作，有着浓厚的宗教、迷信色彩，同时大多数人把慈善看作是一种施舍，消极的救济。”而在美国最权威的百科类书籍《美国百科全书》中，将慈善事业解释为一种善良的，长久存在的历史习惯，是借助自身或者集体的金钱或者其他服务，提升整个社会和人类的福祉。
不难看出，由于东西方文化的差异，对慈善和慈善事业的认识存在着较大的差异。我们既要充分认识到宗教泛滥的危害，但同时对于有利于社会发展进步，有利于实现全人类共同发展的慈善和慈善事业，应该有更为深入的了解。慈善作为一种善良的品质，不分国籍，不分种族，都应该被全人类共同认可；慈善事业作为一种消除贫苦，带来发展的社会活动，应该得到尊重和提倡。
（二）外国慈善的基本情况这里讲的外国慈善基本情况，以美国为例。美国是当前世界经济最为发达的国家，其社会发展水平也首屈一指。同时，作为一个基督教盛行的国家，基督教教义提倡的“善良，互助”成为人们所追求的道德升华。
首先，从立法上看美国的慈善。慈善作为一种社会事业，作为参与收入再分配的重要手段，必须要有完善的立法保障。美国的慈善历史由来已久，早在殖民地时期，就由英国殖民者建立了很多慈善理事会，其中比较著名的有“苏格兰慈善会”、“爱尔兰慈善会”、“主教派慈善会”等。而当时的慈善事业受到英国法律的影响是显而易见的，其中1601年颁布的《慈善使用法》是第一部规制慈善相关事业的法律，对美国慈善事业有着广泛的影响。
而当下的美国法律体系中，并没有单独成文的“慈善法”，而是将慈善的相关法律问题分别规定在诸多民商事法律和行政法当中。如宪法、税法、公司法、劳动法等单行法当中。首先，美国宪法在第一条修正案中就明确及于了公民结社、游行、示威和慈善的权利。这是一个国家以基本法的方式明确公民参与慈善事业的权利，为后来许多西方国家效仿。再者，慈善作为一个社会活动，其参与者除了个人之外，更多的是以法人的形式出现的，且一般采用基金会的形式。这就决定了税法和公司法是对关乎慈善法人外部环境和内部治理的重要法律。
美国在结束殖民地以后，南北战争期间曾对是否鼓励慈善的发展有过很大的争议。而美国也是给予慈善事业税收优惠较早的国家。1913年，美国税法就规定，给予被政府颁布令状或者其他官方手段确认的慈善组织捐款是免税的。随后，随着社会的发展，1969年修改后的美国税法进一步将慈善组织分为：私人基金会和公共慈善组织，主要区分依据就是是否依据税法和《国内税收条令》相关条款进行检验。这也体现出了美国税法及其相关法对慈善组织和活动的监管作用；同时，作为经济杠杆，税收也起到了平衡的作用，调整慈善活动中出现的资源二次分配问题。
除了完善的法律支撑以外，慈善事业的发展离不开社会主流思潮和宗教的支持。慈善在美国的土地上有天然的亲切感，因为从历史上看，英国为控制人们思想，殖民时期就建立了不少慈善组织。在美国独立以后，虽然南北双方对慈善的态度有很大的差别，但实际上只是对慈善形式的不同理解。总的来说，经过几百年的思想搏斗，慈善作为一种良好风尚被保留了下来。基督教会在美国的力量，特别是在思想领域的崇高地位，也在人们的日常生活中就不断的向大家宣示着仁慈、善良的教义，帮助人们了解慈善的普世价值。
总的来说，慈善作为一种社会活动在美国得到了充分的保障和发展。而在法律设立方面的确有我们需要借鉴的先进之处，我们必须充分认识到缺陷，从而结合我国实际情况，逐步发展中国特色的慈善事业。
（三）中国慈善的起步在不久前，慈善对于大多数中国人来说还是一个相对陌生的词语。普通民众对于慈善的了解，仅限于字面意思的自我解释。就如同前述对慈善的概念认识中，中国已经严重滞后了。不过随着中国经济水平的不断提高，中国人似乎有了更多的精力投入到慈善事业当中。
于此同时，中国经过三十年的改革开放，不仅仅带来的是国内经济与外国的充分交流，同时对于中国人，特别是中国企业家来讲，也是一个开眼看世界的重要机遇。在认识到经济发展差距的同时，中国企业家似乎也看到了对于慈善和慈善事业的认识差异。特别是在2008年以后，以“汶川大地震”转折点，中国的慈善事业突然迅猛发展，很多中国企业家也以慈善家的名号进入人们的事业，以至于出现了以慈善为生活的“中国首善”陈光标先生这样的代表性人物。而正是以陈先生为代表的一批“先进”企业家，为中国社会创造了前所未有的慈善气氛，为中国慈善事业的发展做出了贡献。
在光鲜的背景后，我们更应该看到慈善制度的混乱不堪。特别是在法律制定方面，我们的宪法并没有在根本上对慈善进行解释，也没有将慈善作为公民的基本权利给予保障；同时，迄今为止都没有一部专门的“慈善法”出台，而是以“红十字法”勉强维持。这种法律上的缺失，导致我国刚刚起步的慈善事业处于无序混乱的状态，特别是缺乏法律的外部监督和调整。以至于近年来，原本应该是“人道，互助”的代名词的中国红十字会，屡屡陷入诚信危机当中；而“汶川大地震”后，又爆出灾区擅自挪用善款，修建豪华的办公楼等一些问题。这不仅仅是对中国慈善事业的打击，也充分证明，慈善需要专门的法律加以规制，才能够发挥它应有的作用。
中国的慈善完成了从无到有的转变和发展，由于先天的不足，我们更急切的需要一部专门法律来引导人们正确、有效的进行慈善活动，真正让慈善事业成为促进社会发展，实现共同富裕的助推剂。
二、中国式“被捐赠”
（一）捐赠与行政权对于捐赠的解释，应该是能够达成一致的。即在自愿的前体现，不计回报的将自己所有的财产或者其他财产性权利给予他人的一种活动。而行政权则是现代国家强制力的代表，行政权是现代社会，国家实现对社会各个层面管理和干预的最主要手段。在当下中国行政权力膨胀的现实中，捐赠代表的自愿和意思自治在实现的时候往往会受到行政权的不当干涉。
首先，必须要强调对捐赠的正确理解。捐赠必须是基于本人意愿的，这是捐赠的基础。同时，捐赠是平等主体之间的行为，平等是捐赠的特征，也只有在平等的基础上，才能够保证捐赠的自由意思表示；再者，捐赠达成的协议，其性质应该是合同，属于民商事领域，而非行政领域，从而一般排除行政之管辖。
其次，对于政府和行政权的定位而言，必须明确而受限制。依据《中华人民共和国公益事业捐赠法》，个人和企业等组织，可以资源选择捐赠对向，而对捐赠对象做了明确的规定，即公益性非营利性组织。同时，对于政府在捐赠中的地位，也有明确的界定，即政府可以根据捐赠人意愿接受捐赠，负责分配到捐赠人选择的公益性组织或者项目。这里的接受捐赠，并不是以政府为受赠人，而是政府作为一个媒介，承担的是服务和根据受赠人选择而具体分发赠与财产的职能。这就确定了，政府在捐赠中，不能依靠行政强制力强制介入，干涉捐赠人自愿选择权。
最为重要的一点，我们必须要明确慈善性捐赠的不可撤销与行政强制的关系。慈善性捐赠的不可撤销性是因其特殊的性质和用途而定的，而不是因为政府和公权力的强制压力。慈善性捐赠一般用于灾后重建、扶贫开发、重大项目建设等意义重大的领域，同时也基于捐赠的“公示公信”原则，法律规定其为不可撤销，而不是由政府以行政权施压，而导致捐赠“不敢撤销”。
（二）强制捐赠自古以来，对与捐赠的认识，本着人之善良本性，自愿都应该是捐赠的天然属性和基础规则。当强制一词被置于捐赠之前时，带来的是对慈善本质的一种侵害，让原本代表良善风俗和慈悲态度的慈善事业蒙羞。
人类社会的发展从来就充满了黑暗和非争议。强制捐赠的历史由来已久。早在英国皇帝爱德华二世在位时期就有名目繁多的，遮蔽在繁冗的苛捐杂税之下的强制捐献；而到了1473年，爱德华四世在位期间，强制捐献一词第一次出现。直到1621年，被废除的100多年间，英国成为强制捐献的鼻祖和罪恶源泉。而后，凡是不经过议会批准的国王强制征收货物和金钱的行为都被称之为强制捐献。
从另外一个侧面来讲，强制捐赠就是一种依据行政强制力，或者政策等作为和不作为的本质，而表现于外的是慈善的外衣。这样的捐赠在近几年的中国也是屡见不鲜。
最近一段时间，有“攀枝花强制捐献案”、“湖南长沙县强制捐献案”。其中湖南长沙县的情况最为典型，由于受“郭美美”们的影响，各地红十字会，基金会诚信力严重下降，很多基金会在几个月甚至更长的时间里没有收到一笔捐赠。在这样的情况下，长沙县有关部门将“每人每天捐一元”活动作为政治任务下达到各个机关，事业单位和学校。每名工作人员、教师都被要求每天捐一元，直接扣除。这种行为实际上就是强制摊派，是我国《公益捐赠法》明确限制的违法行为。而我国在立法上存在只有违法行为表述，而没有相应处罚措施的尴尬境地，法律条文形同虚设。
（三）不可撤销的赠与赠与是慈善的重要形式之一，是人们参与慈善事业的基本手段，同时也是我国法律明确规定的法律行为之一。而在民法领域，赠与被看作是财产转移的重要手段，同时也明确规定了不可撤销的赠与，即《合同法》第一百八十八条规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。”受赠方在赠与人未能及时履行，或明确表示不履行的情况下，可以起诉至法院要求交付善款。
不可撤销赠与对于赠与人来讲，是对其诚信的一种考量，同时也是一种侧面的强制履行的手段。可以发现，不可撤销赠与针对的都是涉及社会公共利益和国家利益的领域，也是立法上比例原则的一种体现。但是，不可撤销的赠与，也应当有例外。
我认为在不可撤销赠与领域应当引入情势变更原则，即在发生重大情况变化，非不可抗力之外因素影响之时，应当允许赠与人延期或者减少，直至不交付相关财产。这是保护赠与人最基本的生产生活条件所必需的条款，也对受赠人起到一定的限制作用，惩罚受赠人的漫天要价。
不可撤销的赠与规定与很多国家的法典当中，其出发点无外乎强调诚信、强调对社会公共利益、国家利益的保护。而在实际操作中，它很有可能成为政府、受赠人要挟赠与人的一种合法手段，我们必须要认识到一点，也就是前文已经强调多次的，自愿的基础，且对赠与人自愿意思表示指示的客观环境也应该进行考量，如受赠人损失一个赠与远不止于招致重大损失，而赠与人却可能因为此项赠与陷入破产的危险境地，这显然是不公平的。
三、慈善的未来
（一）慈善的社会基础慈善作为社会活动的一种方式，必须有与其发展相适应的社会基础。这里的社会基础，应该分为经济基础、法律基础、思想意识基础三个方面。
经济基础是一切社会活动发展的根本基础。特别是在慈善领域，因慈善一般带有财产捐赠的性质，只有当一部分人的拥有的财力达到相当高的水平才能够有资金进行慈善活动。实际上，经济实力也是一个国家慈善事业健康发展的基石，没有强大经济水平的支撑，慈善事业不可能得到良好的发展，最多也就是“昙花一现”的美丽。
法律基础是一个国家慈善良性发展的保障。如果只是凭借个人的努力，相信即使是富可敌国，也只能是一时的辉煌。慈善事业要想全面、协调、可持续的发展，就必须纳入法律的规范当中。特别是在法律基础相对薄弱的国家，这一点显得尤为重要。我们需要在宪法当中，明确给予人们参与慈善的权利；同时，在税法当中给予慈善相关的税收优惠政策，同时对慈善基金会的运作实施外部监督；再者，在公司法当中，必需明确基金会等公益性法人的内部架构，建立良好的内部监督机制。最后，我们还要依靠法律来限制和惩罚公权力的不当干涉和摊派、以及一切涉及慈善资金的违法行为，维护慈善的良善本质。总的来说，法律必须完善，慈善事业才能够健康发展。
思想意识基础相对前述的差别主要在于，思想意识多为不可见的意识基础。慈善一直以来都应当是发自人最本真的意愿，而表现于外的善良和助人为乐。我们应当结合公民基本道德教育，逐步形成良好的社会风气和主流意识。也只有形成了社会意识，才能够真正推进慈善事业深入，良性，可持续的发展。同时，也限制了政府行政权强制捐赠的“恶果”出现。
（二）慈善形式的完善慈善最初的表现方式很单一，几乎都是财产或者实物的捐赠；随着社会的进一步发展，慈善的表达方式也不断的丰富，除了依然占据绝大部分的金钱捐赠和实物捐赠以外，现在更为突出的是一种“造血式”的慈善，也可以说是“交钥匙”慈善。
以往的慈善形式，一般来讲都是短期或者一次性的捐助，这样的捐助被称为“输血式”捐助。这种形式的慈善实际效果往往不佳，一旦捐助停止或减少，受赠人可能又一次陷入贫困，回到原点。而“造血式”慈善，更为强调给予接受方自身盈利或者发展能力的培养，比如工作技能培训等方式，使得接受方获得或者恢复独立的发展能力。
慈善形式的完善，同样还要包括慈善公益组织形式的完善。在西方国家，慈善组织有多种组织形式，诸如基金会，公益联盟，公益财团，甚至NGO等。我国目前主要是以中国红十字会和中华慈善总会等半官方组织牵头，而缺乏更多民间资本和自由组织形成的公益组织。这也就在组织形式上，可能造成公益组织公信力缺失问题，也为政府行政干涉创造了条件，是限制我国慈善事业发展的一大“拦路虎”。我们应当逐步开放慈善领域的资本源限制，允许更多私募基金，甚至是国外的慈善基金会进入中国发展，这也是慈善全球化发展的需要。
（三）全民慈善历史的中国，有着千年的善良风俗，中国人一直相信“人之初，性本善”。只有全体公民参与的慈善，才能够真正推动整个社会和谐全面的进步。
全民慈善，并不是要求全体公民都要进行捐赠，我们必须全面的认识慈善，才能够达到全民慈善。引述历史上中国对慈善的解释，我们发现，慈善是对人慈悲，良善本性的推崇，在当下的中国，甚至是当下的世界，人本身的慈悲和善良是我们应该发掘并加以保持的良好品格。
所以，全民的慈善首先要求的是人们养成一种良善的品性，并且能够依照善良的标准为或不为一定行为，在这样的前提下，才是进行财产和实物的帮助。我们希望能够通过慈善活动达成的目的，应该是形成全社会的良好风气。
四、结语
慈善的最低限是自愿，同时也是最高的标准。不论个人或者是公益组织，进行慈善活动的最低要求是诚信，在诚信的指引下，逐步推动慈善事业的发展和壮大。我们不能够拔苗助长，在短时间之内，要求慈善水平达到多高，但是我们必须注意保护慈善作为一种良好社会风气的纯洁。同时，对于行政权的介入，我们必须保持高度的警惕，慈善的领域更多的应该是公民和公益组织的意思自治，排除行政强制的干扰是必要的。只有形成良好的外部和内部环境，慈善才真正能够健康、快速、可持续发展。
