近日中国发布了由全国人大牵头、民政部及各相关政府部门配合、向专家和慈善组织调研征求意见、最后成稿的《中华人民共和国慈善法(草案)》(以下简称“草案”)。和中国的许多法律一样，行政部门主导的立法程序，不可避免地会让该法倾向于从“管理”和维护“行业利益”出发，缺乏对捐款人利益的保护缺乏对捐款人合法权益的保护。
大小慈善之分
值得注意的是，历时十年才出台的《慈善法(草案)》的名称并未落在“公益”，而聚焦在“慈善”。虽然国内的共识是“公益”的概念比“慈善”具有更广泛的社会价值，中国公益慈善组织使用的法定票据也一直叫“公益事业捐赠票据”， 但征求意见的“草案”，与其它国家和地区的相关法律把“公益”定义为“不特定多数人的利益”不同，开篇就把“慈善活动”定义在“扶贫济困、扶助老幼病残、灾难救助”。在慈善公益组织发展的大方向上，“草案”强调“扶贫”与当下社会搞得热热闹闹的“人人公益”、“社会创新”、“互联网思维”未免显得有些脱节。
当然，换一个角度看，也可以说《慈善法(草案)》立意高远。毕竟“消除贫困”才是人类社会的永久话题，而“大病救助”、“贫困助学”这类问题还是属于中国发展的阶段性问题，随着社会经济的发展，公共财政终将予以解决。
不宜禁止个人公开募捐
“草案”第31条规定：“不具有公开募捐资格的组织或者个人，不得采取公开募捐方式开展公开募捐”。“不具有公开募捐资格的组织或者个人，不得采取公开募捐方式开展公开募捐”。大部分人看来，禁止个人公开募捐，就像禁止乞丐上街一样，直接剥夺了社会最弱势群体自主求助的权利，违反了《宪法》给予公民的求助权利和自由表达观点的权利(《宪法》第45条规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。”)。在移动互联时代，每个人通过自媒体合理合法地表达自己的诉求是不应该被禁止的。。
从人性而言，参与到慈善公益活动中的人，很多都是从自救延伸到救他，继而发展到帮助更多的人，最终成为一个改变世界的慈善公益组织。譬如台湾的喜憨儿基金会是由几个脑瘫儿家长从帮助自己孩子开始，涉入为更多脑瘫儿家庭提供服务。从慈善公益的发展而言，个人救助是社会慈善公益的起源，在普通人缺少医疗保障的国情下，随意禁止个人救助显然是立法的简单和粗暴。
在慈善公益发育成熟的国家和地区，法律主要是限制非慈善团体募捐，而非限制个人募捐。为什么要禁止非慈善团体募捐呢?因为这很容易演变为“相关利益方捐赠”，如媒体接受企业捐赠、上游国有机构接受下游供应商捐赠等。这些把持一定社会公共资源的组织的“捐赠行为”，极易演变为小集团的利益交换，特别是媒体和媒体从业人员擅自发起“公募”，这几乎是近几年中国慈善公益事业发展最大的“不公平”所在，也显然是慈善法应关注和重视的。
在限制非慈善团体募捐方面，首先应当禁止“政府各级组织和机构”发起募捐。除非遭遇特大自然灾害，政府各级组织和机构都不应当主动发起捐赠活动。虽然“草案”在第35条规定：“开展募捐活动，不得摊派或者变相摊派”，但并无具体条文对“相关利益方捐赠”做出说明，对此并没有约束和惩戒条款。对个人募捐“松”，对非慈善团体募捐(尤其是各级政府部门)“严”，才会是公平公正的立法设计。
应做到“参与宽松、透明严格”
慈善公益行为是一个社会互助机制，从健康发展的角度看，不论是行政实践还是法律规定，都应该是管得越少越好。管理越少，社会救助机制就会发展得越公平公正，越多元化。政府和法律不应该是从管理出发，而应从建立一个“公平、公正、自由”的法律环境出发，其管理原则应界定为“参与宽松，透明严格”。
已涉嫌刑事犯罪的“假爱心、真骗钱”行为，应直接交由司法机关处理，与民政部门无关。民政部门最重要的工作、慈善立法最重要的功能，应该是加强公益慈善组织透明化的管理，严肃处置透明化达不到法律要求的慈善公益组织。
很多公益慈善组织对提倡“强制透明化”制度一直颇有微词，甚至以“成本论”来反驳，即宣称信息公开需要更多成本。殊不知，“强制透明化”制度才是公益慈善组织的立命之本。社会舆论对公益慈善的不信任，根本原因就是目前国内的公益慈善组织透明化程度低。根据民政部主管的“中民慈善捐助信息中心”发布的《2014年度中国慈善透明报告》，中国慈善透明指数为44.10分(总分100分)，有77%的公益慈善组织透明指数得分不及格。
如果公益慈善组织自身不能建立一个社会认同的透明化机制，一方面不能赢得社会公众的信任，另一方面也会给政府干预民间公益慈善组织项目方向提供机会。从全世界的经验来看，一方面，过度的行政干预会增加行政主管部门和整个社会的管理成本，另一方面，当主管部门要警告和惩罚一个公益慈善组织的时候，“查帐”会很容易被当着借口。而政府“查帐”，也容易引发社会舆论对执法水平、公平公正的质疑，造成社会的不稳定、不信任。前段时间因为“一封信”引发的四川索玛花基金会和四川凉山州政府之间的冲突，不就是让政府和慈善公益组织两败俱伤么?
在“草案”取消了对慈善公益组织“行政费用比例”的硬性规定后，这些组织以“行政成本太高或超标”为理由拒绝透明化的法律障碍已不存在。强制要求慈善公益组织透明化，可以让社会大众根据其透明度高低来做出是否捐赠的判断，而主管部门需要制定的是一套合理的会计准则，让社会公众可以按照统一标准进行比较。
但一个问题是，“草案”对捐赠人知情权的保护，甚至还不如地方政府规章。如2014年1月施行的《北京市促进慈善事业若干规定》第16条规定“捐赠人可以向接受其捐赠的慈善组织申请获取本规定第十五条第一款规定以外与其相关的其他慈善信息。接受捐赠的慈善组织应当于受理申请之日起15个工作日内提供有关信息。”但“草案”对此却无任何规定。
从“草案”来看，政府立法时把慈善公益组织透明化建设想得太简单，而慈善公益组织把透明化想得太复杂，这是目前彼此之间最大的沟通障碍，这个问题的解决，需要更有深度的公共政策讨论。
《慈善法》应该是为公益慈善组织展开社会互助活动开创一个公平而有效率的空间，以促进慈善公益组织在扶贫、社会救助方面展开与之相适应的社会工作，消除当下社会对慈善公益组织的不信任。通过慈善公益组织的透明化建设，让社会大众共同参与来确定其公益性和志愿性。
慈善公益组织不应是权力和资本的代言人
公益慈善组织在社会发展中的作用，除了增进社会互助，加强社会信任、促进社会和谐这些大目标之外，在弥补社会公共政策不足或制度性缺陷，推动社会公共政策变革中，也扮演着重要的角色。而后者，是需要慈善公益组织要保证自身作为社会第三部门的独立性才能实现的。
“草案”对中国慈善公益生态环境最大的影响是“开放公募权”。但是，由于没有建立与之相对应的“劝募许可”制度，也可能会对中国慈善公益发展带来不可预估的破坏(劝募许可制度是指慈善公益组织在对社会公众发起募捐之前，必须将劝募活动名称、目的、执行时间、财务预算、筹款目标等信息提交给行政主管机关获得许可，项目执行结束后三个月内，对社会完整披露相关信息)。
很长一段时间以来，政府对公益慈善组织“公募权”的控制基本上已经完全没有存在的必要。大部分没有获得公益慈善组织注册或者没有“公募权”的组织或个人，只需给为数不多的拥有“公募权”的官办公益慈善机构缴纳一定比例的“管理费”，就可以获得公募资格，向社会筹款。特别是随着互联网兴起，新浪、腾讯、支付宝等几大网络筹款平台的建立，以“专项基金”名义存在的慈善公益组织，大多在缴纳“管理费”以后，就获得了“合法”的社会筹款身份，却不受现有法律条文的约束。
开放“公募权”不一定会带来中国社会捐款总额的大幅上升，但会给现有的公募基金会带来新的挑战，受影响最大的将是具有官办背景的公募基金会，他们在善款收入、支持和管理费方面都可能出现大的滑坡。
但是，这会带来的另一个危机是，这些由“准行政部门”转身的官办公募基金会因本身并无明确的使命和价值观念，可能发生两种转变：一种可能是重新调整发展规划，利用自己强大的品牌和资金优势，成为慈善公益行业的新领袖;另一种可能是利用自身原有的政府背景，大量“掠夺”政府社会服务购买资源，直接蜕变为政府在慈善公益领域的代言人。
从海外的经验看，很多慈善公益组织有一半的运营费用来自政府社会服务采购，如果原有的公募基金会垄断了政府社会服务采购，那么真正的民间慈善公益组织的生存会更加困难。在这种情况下，民间慈善公益组织将很难去坚持自己的使命和价值观，而可能成为在舆论热点中跟着钱跑、挑肥拣瘦的“媚俗”一族，从而损害自身的公信力。
另外，“草案”根据慈善公益组织注册机构的行政级别来确定其可公开募捐的区域，事实上是一种等级歧视，这完全是反慈善、反公益的行为。未来中国的“劝募许可制度”不应该根据公益慈善组织的行政属地审批，而应该根据筹款和服务的范围来确定其审批行政单位。譬如：基于某个社区范围的募捐和公益服务，可以由街道来审批;基于某个地区范围的募捐和公益服务，可以由该地区的行政主管部门来审批;基于全国范围的募捐和公益服务，则由国家民政部给予审批。当然从运作层面来讲，“劝募许可”可以不在《慈善法》中详尽规定，而由国务院出台专门的《募捐许可条例》来实施。
尽管如此，开放公募权仍不失为中国慈善公益发展的重大里程碑，大部分公益组织因此能更方便地参与社会公共事务，减少政府对社会互助这个民间领域的过多管理。
结 语
世界银行出版的《非政府组织立法原则》一书中指出：“非政府组织进行公开募款事先取得许可是适当的措施，并且将许可证明向捐款人展示，籍以保障捐款人权益;同时，也应该将相关信息合理披露”，鉴于经常有“假爱心，真骗钱”的“伪慈善”发生，世界银行认为“募款是一个极需大量自我规范的领域，以保证非政府组织的形象与声誉，以及保护社会大众的利益。”
小而言之，“草案”对行政主管部门和慈善公益组织的利益考虑得多，对社会大众，包括捐款人和受助人的利益保护不足。这样的立法思路，并不利于中国公益慈善行业持续发展，人类社会毕竟是一个共赢机制，捐款人毕竟是慈善公益组织最大的支撑。
大而言之，“草案”对个人募款和慈善公益组织透明化的粗线条要求，导致行政主管单位或执法者在操作层面自由裁量权太大，这显然又是一个“公权”与“私权”博弈的古老话题，需要政府、慈善公益组织和社会公众共同努力来解决。
